【相关法条】

第二十一条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。

紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。

【知识要点】

分洪是紧急避险的适例。

紧急避险的本质是避免现实危险、保护较大或同等法益。

注意：刑法理论界的传统观点认为，紧急避险行为所引起的损害应小于所避免的损害。

1.正在发生现实危险

(1)危险的来源：自然力量、动物侵袭、危害行为。

(2)危险的限定：现实危险不包括职务上、业务上负有特定责任的人所面临的对本人的危险。

(3)危险的现实性：客观存在的危险正在发生。

2.假想避险

客观上不存在现实危险，但行为人错误地认为存在现实的危险，进而实施避险行为的，是假想避险。对于假想避险，按照事实认识错误的原则处理。

3.出于不得已而损害另一法益

(1)不得已：对于正在发生危险，没有其他合理的方法排出危险，只能损害另一较小或者同等法益，才能保护面临危险的法益。

(2)损害另一法益：通常是指损害第三者的法益，而不是针对危险来源本身造成损害。法律敎育 网

4.避险意图

注意：为了保护非法利益，不允许进行紧急避险。例如，脱逃犯为了逃避公安人员的追捕而侵入他人住宅，不能认定为紧急避险，而成立非法侵入住宅罪。

5.没有超过必要限度造成不应有的损害

(1)保护的利益大于损害的利益也有可能超过必要限度。例如，为防止森林火灾蔓延，根据具体情形，砍伐10米左右的树木制造隔离带即可，但行为人下令砍伐树木500米以制造隔离带。

(2)不得已损害同等法益的，也不一定超过了必要限度。因为如果保护甲法益的唯一方法就是损害同等的乙法益，那么，这种行为就没有实质利益，整体上没有法益侵犯，难以成立犯罪。

避险过当：避险行为超过必要限度造成不应有的损害。避险过当不是独立罪名，不能定"避险过当罪"，也不能定"避险过当致人重伤罪"、"避险过当致人死亡罪"等。对于避险过当的，应当酌情减轻或者免除处罚

附：正当防卫和紧急避险的简要比较：

侵害或风险 应对措施 结论

人的不法侵害(甲杀乙) 乙反击甲 正当防卫

乙转嫁危险于丙 紧急避险

动物侵害 甲唆使狗咬乙或甲过失使狗咬乙 乙反击狗 正当防卫

乙转嫁风险于丙 紧急避险

野狗自发咬乙 乙反击狗或转嫁风险于丙 紧急避险

自然灾害 乙防御灾害或转嫁风险于丙 紧急避险

【经典考题】(2009年试卷二第4题)甲遭乙追杀，情急之下夺过丙的摩托车骑上就跑，丙被摔骨折。乙开车继续追杀，甲为逃命飞身跳下疾驶的摩托车奔入树林，丙一万元的摩托车被毁。关于甲行为的说法，下列哪一选项是正确的?

A.属于正当防卫 B.属于紧急避险

C.构成抢夺罪 D.构成故意伤害罪、故意毁坏财物罪

解析： 本题主要考核正当防卫与紧急避险的区分问题。

1.本案中甲的行为是指"夺走丙的摩托车并致丙摔成骨折"以及"致使丙的摩托车被毁"的行为，该行为侵犯了丙的利益，而丙是无辜的第三者，不属于不法侵害人，所以甲的行为不可能是正当防卫。A选项错误。

2.甲遭到乙追杀，面临正在发生的生命危险，为了避免这一危险，不得已损害了第三者丙的利益，该行为尽管夺走、毁坏了丙的财物并导致丙受伤，但却保护了甲的生命，即保护的法益大于牺牲的法益，所以属于紧急避险行为。B选项正确。

3.既然甲的行为属于紧急避险行为，那么该行为就不具有违法性，也就不可能成立抢夺罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪。CD选项错误。

本题正确答案为B.